Conflict tussen JCDecaux en Eindhoven247 over aanbesteding buitenreclame

Eindhoven247 bestrijdt de uitleg die JCDecaux in de media geeft aan het juridische conflict. Het Eindhovense bedrijf, gespecialiseerd in hospitality, evenementenbeleid en buitenreclame, is deze week wederom in hoger beroep in het gelijk gesteld in het proces dat JCDecaux had aangespannen had. 'De berichtgeving in de pers en de persberichten van JCDecaux vragen om een duidelijke reactie.' 

Eindhoven247 heeft in 2015 een tweetal outdoor-overeenkomsten afgesloten met gespecialiseerde bedrijven: Clear Channel en Exterion Media. Het gaat daarbij om de exploitatie van reclame in de bus-abri's die deels eigendom zijn van Eindhoven247 en de gemeente (toegewezen aan Clear Channel) en de exploitatie van reclame in vrijstaande reclame-vitrines, die is vergund aan Exterion Media.

'We hebben deze overeenkomsten zonder openbare aanbestedingsprocedure afgesloten, omdat uit een marktconsultatie bleek dat het veiligstellen van de inkomsten (circa 1,6 miljoen euro per jaar) prioriteit had boven de op dat moment onzekere uitkomsten van het voeren van een aanbestedingsprocedure. Eindhoven247 is een zelfstandige rechtspersoon, die wettelijk niet verplicht is om deze projecten aan te besteden.'

Rechter: 'Onderhandse aanbesteding is toegestaan'

JCDecaux heeft via twee juridische procedures bezwaar aangetekend, omdat zij ook graag op deze concessies een aanbieding had willen doen. Het bedrijf beroept zich hierbij op twee argumenten. Onderhands contracten afsluiten door Eindhoven247 is juridisch niet toegestaan omdat er sprake zou zijn van een zogenaamd grensoverschrijdend belang. Verder zou Eindhoven247 geen zelfstandige rechtspersoon zijn, maar in plaats daarvan een publiekrechtelijke instelling en daarmee aanbestedingsplichtig.

In het eerste vonnis  van de rechtbank zijn de door JCDecaux opgevoerde klachten niet bewezen geacht. De rechter heeft dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd en duidelijk gesteld dat er geen sprake is van een grensoverschrijdend belang waardoor dus ook in het hoger beroep de belangrijkste grief nogmaals van tafel is geveegd. Eindhoven247 zegt in een reactie op dit vonnis dat het 'ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten volledig in haar recht stond'.

JCDecaux heeft inmiddels de stap genomen naar de Hoge Raad om alsnog zijn gelijk te halen. Eindhoven 247 'betreurt' deze actie. 'We zijn van mening dat het handelen van JCDecaux op zijn minst vreemd is. Al voordat er een uitspraak was, werd via persberichten getracht de mindset te beïnvloeden. JCDecaux in de afgelopen jaren ook gebruik gemaakt van de mogelijkheden die de wet biedt om contracten met gemeenten onderhands af te sluiten.'

JCDecaux: 'Gemeente Eindhoven zit fout'

JCDecaux gaat nu in cassatie en laat weten nog hoop te hebben 'dat de gemeente Eindhoven bij de evaluatie van de constructie met Stichting Eindhoven Marketing beseft dat zij de relatie niet kan doorzetten'. Door de stichting te beschouwen als een commerciële onderneming, zit de gemeente volgens JCDecaux 'zowel aanbestedingsrechtelijk als staatssteunrechtelijk fout'. 'Mocht ook de gemeente de kop in het zand steken, dan start JCDecaux tevens een bodemprocedure tegen zowel de gemeente Eindhoven als tegen de stichting.'

René Witzel, directeur van JCDecaux Nederland, meent dat de gedachtegang en afwegingen van het Hof in Den Bosch ‘principieel onjuist’ zijn. Daarbij komt ook nog eens dat het Hof niet heeft willen oordelen over een tweede grief, namelijk de schimmige relatie tussen de Stichting EHV365 en de gemeente Eindhoven. 

Eindhoven247 laat weten in een reactie dat de rechter zich niet heeft gebogen over de vraag of de stichting een zelfstandige rechtspersoon is 'omdat het argument van het grensoverschrijdende belang niet werd gehonoreerd'. Wel zou zijn opgemerkt dat Eindhoven247 een zelfstandige rechtspersoon is die voor zijn activiteiten niet afhankelijk is van inkomsten van de gemeente. 

Grensoverschrijdend belang 

JCDecaux gaat vol op het orgel via een eigen persbericht. Daar staat onder meer: 'In strijd met een recent eerder arrest van het Hof Den Haag in een soortgelijke zaak, oordeelde het Hof Den Bosch dat er bij de onderhands gesloten exploitatieovereenkomsten door de gemeente Eindhoven géén sprake is van een "duidelijk grensoverschrijdend belang" en dus van de noodzaak tot openbaar aanbesteden. Het feit dat JCDecaux Nederland onderdeel is van een internationaal concern achtte het Hof onvoldoende zwaarwegend om een grensoverschrijdend belang aan te nemen. Daarvoor moet er volgens de Brabantse rechter "daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht" zijn. JCDecaux Nederland zou in deze een gewone lokale speler zijn.'

Volgens directeur Witzel houdt deze rechterlijke redenering in dat automatisch wordt aangenomen dat buitenlandse partijen geen interesse zouden hebben in Nederlandse concessieovereenkomsten, enkel en alleen omdat zij een vestiging in Nederland hebben. 'Dat is echt te kort door de bocht. Binnen ons concern is het juist de buitenlandse belangstelling die via een lokale entiteit wordt vormgegeven. Parijs zwaait hier de scepter.' 

Witzel zegt het hoe dan ook vreemd te vinden dat de gemeente Eindhoven ervoor kiest niet aan te besteden, aangezien er toch duidelijke belangstelling voor deze contracten bestaat door meerdere marktpartijen. Witzel: 'Aanbesteding is erop gericht om marktwerking te bevorderen en niet bedoeld om partijen uit te sluiten. Als Eindhoven erin geïnteresseerd is om zoveel mogelijk publiek geld op te halen, dan lijkt me dat marktwerking bevorderd zou moeten worden.'

JCDecaux hamert in zijn persbericht op het feit dat het Hof Den Bosch geen oordeel heeft geveld over de relatie tussen de gemeente Eindhoven en de stichting. Die laatste beweert een commerciële organisatie te zijn en dus niet aanbestedingsplichtig. Echter, gelet op de doelstelling, de financiering van de activiteiten en het toezicht daarop door de gemeente, is er volgens de advocaten van JCDecaux sprake van een publiekrechtelijke instelling, 'en daarmee van een aanbestedende dienst zoals bedoeld in artikel 1.1 Aw 2012'.

'Het Hof Den Haag heeft heel duidelijk gemaakt dat dit soort schijnconstructies niet zijn toegestaan om onder de plicht tot openbaar aanbesteden uit te komen', stelt Witzel. 'Maar zoals eerder gezegd, als de Stichting volhardt in het standpunt dat zij een commerciële onderneming is, dan heeft de gemeente Eindhoven een groot juridisch probleem.'